醫療過失之成立要件
吳俊穎
台中榮民總醫院胃腸科
國立陽明大學醫學系、東海大學法律研究所 副教授

在醫療糾紛的案件中，醫師的勝訴率之所以相當高，除了因為許多自認有過失的醫師，或者雖然沒有過失但自認倒楣的醫師，早已在進入司法訴訟程序前已經賠錢了事之外，最重要的原因在於醫療過失的成立，必須同時具有下列四個構成要件，缺一不可：醫療契約的存在、相關醫療義務的違反、病患受有生命、身體、心裡或者財產上的損害、以及損害與醫師所違反的義務之間有因果關係存在。

醫師違反了注意義務或者告知義務時，並不當然構成醫療過失，必須該義務的違反導致了醫療傷害的發生，才會構成過失。同樣地，醫療傷害的發生，也並不等同於醫療有所過失，醫療的不確定性以及生物體的多樣性等原因，都有可能造成醫療傷害的發生。

刑法上醫師的注意義務，目前法界採客觀注意義務標準說，醫師除了要有結果預見義務，同時要有結果迴避義務。醫師既然以醫療為業務，而其所從事的醫療行為又極易引起病患之危險，因此醫師有義務應該對於醫療行為之可能發生的危險結果或副作用加以認識，就是所謂的結果預見義務。此外，如果醫師預見醫療行為的危險性，卻又不能不進行該醫療行為時，則對於該醫療行為之危險的發生，不能不先採取防止或迴避的對策，此時醫師應該相信該醫療危險的必然發生而率先採取對策，而不可以相信其醫療危險應該不會發生而沒有採取相關的對策，否則違反結果迴避義務。其具體的規範就是刑法第十四條第一項：「行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」以及第二項：「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失 論。」

民法上醫師的注意義務之違反，則可以分為重大過失、具體輕過失、以及抽象輕過失三種等級。所謂的重大過失，係指醫師顯然欠缺普通人所應該具有的注意義務水準，注意義務最低；具體輕過失是指欠缺與處理自己事務為相同之注意義務；而抽象輕過失係指醫師欠缺善良管理人的注意義務，注意義務最重。

在因果關係的判斷上，則採取「相當因果關係」理論，也就是說依照經驗法則為客觀的判斷，在通常情況下，如果有該行為的存在，就應該會有該結果的發生，因果關係就存在；反之，如果一般情況下，該行為的存在與結果的發生之間並沒有必然的關係存在時，因果關係就不存在。

因果關係的判斷，是醫療糾紛鑑定以及判決過程之中最為困難的一部分，特別是在刑事案件。刑事案件是否有所過失，係採個別責任主義，切割每個行為人的責任，個人只要為其行為所直接導致的結果負責，而無庸為其他醫療團隊成員的過失負責。然而醫療行為本身是組織醫療，一個醫療過失的存在，往往是由許多醫療行為所共同構成，如果加以切割，大多數醫療團隊的成員將無需為病患的不幸結果負責。以刑事責任的樣態而言，以刑事訴訟做為解決醫療糾紛的途徑顯然並不合適。